Управляющие партнеры FTL Advisers Наталья Пацева и Мария Чуманова рассказывают о том, как практика использования номиналов регулируется в различных странах и с какими рисками могут столкнуться все участники этой игры
В России назначение номинальных директоров и акционеров запрещено законом. Нарушение влечет за собой административную или уголовную ответственность. Первая может привести к штрафам и дисквалификации — запрету занимать руководящие должности. Вторая, более суровая, грозит исправительными работами, крупными штрафами или даже лишением свободы на срок до пяти лет.
Ответственность при этом несут не только номинальные лица, но и сами бенефициары. Для обеспечения прозрачности бизнеса государство борется с номиналами, поскольку они часто используются для:
- ухода от уплаты налогов путем дробления бизнеса;
- отмывания преступных доходов;
- совершения мошеннических и других нелегальных операций через подставных лиц.
В ряде стран, таких как Великобритания и принадлежащие ей Каймановы острова, Кипр, Маврикий, некоторые штаты США, так называемые «фидуциарные» услуги — легальный и даже лицензируемый бизнес. Эта практика является частью финансовой системы и находится под жестким контролем регуляторов, при этом такие лица несут ответственность за свои действия практически в полном объеме — как если бы они были реальными управленцами.
Многие предполагают, что в «дружественных» юрисдикциях, где уже создано множество компаний с российскими корнями, также допустима услуга номинального сервиса. Однако это серьезное заблуждение, невзирая на активно развивающийся рынок фидуциарных услуг в этих странах. Например, в странах МЕNА (Ближний Восток и Северная Африка), к которым относятся и столь популярные ОАЭ, в законодательстве не закреплено понятие «номинального директора».
Услуга номинала является законной, если ее цель — обеспечение конфиденциальности при соблюдении местных требований, а не сокрытие незаконной деятельности. Компании, предоставляющие такие услуги, обязаны следовать строгим правилам по борьбе с отмыванием денег и раскрывать перед регуляторами информацию о конечном бенефициаре.
В бизнесе доверенные лица используются для решения разных задач, среди которых:
- снижение санкционных рисков;
- обеспечение конфиденциальности владения активами;
- устранение признаков аффилированности;
- открытие банковских счетов в юрисдикциях, где есть ограничения для россиян;
- проведение сделок, в которых бенефициары предпочитают не фигурировать публично.
Перечень таких ситуаций не исчерпывается указанными примерами, и в каждой из них привлечение доверенных лиц помогает достичь конкретных целей.
Однако и бенефициары, и сами номиналы могут сталкиваться с рисками, которые часто недооценивают.
Проблемы собственников
Бенефициары принимают на себя риски, связанные не только с недобросовестным поведением, но и с личными обстоятельствами доверенного лица. Например, изменение семейного положения, смерть или утрата дееспособности номинала могут привести к претензиям со стороны его родственников или наследников. К сожалению, в мировой практике известны случаи, когда активы, оформленные на номинала, попадали в наследственную массу и, несмотря на заранее составленное завещание в пользу конечного бенефициара, наследники с обязательными долями пытались «дробить» между собой актив, причем часто не по своей инициативе, а по наущению конкурентов. В итоге это может закончиться либо утратой части актива, либо вынужденными расходами на возмещение обязательным наследникам их долей: и то и другое — это не только деньги, но еще нервы и время.
Из относительно новых проблем — прохождение номиналом комплаенс-проверки в банках при открытии счетов. Ему очень сложно подтвердить, во-первых, свою реальную причастность к бизнесу, а во-вторых, источник происхождения средств.
Сейчас доверенное лицо, которое может пройти проверку в уважаемых банках, — это тот, кто обладает опытом в соответствующей сфере, пониманием специфики бизнеса и достаточным доходом. В противном случае компания может остаться без счетов или же круг доступных ей банков будет существенно уже.
Еще один «новый» риск связан с доверенными лицами, которые оказывают свои услуги массово. Такой номинал может попасть в санкционные списки из-за бизнеса какой-то одной компании из своего «портфеля», но пострадают все, так как при любом прохождении комплаенс-проверки перед ними опустится «красный флаг».
Риски доверенных лиц
Не стоит забывать и о рисках, которым подвергают себя сами номиналы. Их статус может обернуться санкционными ограничениями, субсидиарной ответственностью — когда уже они должны будут доказывать, что действовали не самостоятельно, а по указанию бенефициара, — и даже уголовным преследованием.
Услуги номиналов, скорее всего, не утратят свою актуальность в ближайшие годы, однако бизнес, который выбирает этот путь, неизбежно сталкивается с задачей контроля над доверенными лицами.
На практике универсальных решений здесь нет. Инструменты всегда подбираются комбинированно и зависят от множества факторов: типа актива, специфики проекта, его географии и даже личной ситуации номинала. К примеру, используются такие механизмы, как:
- опционы и договоры на предоставление услуг номинального сервиса;
- специальные положения в уставах, которые ограничивают действия номинальных директоров;
- корпоративные договоры;
- залоги долей или акций, часто — вместе с опционом или договором займа;
- точечные инструменты, например завещания, брачный договор, распоряжения в банках;
- каскадные акции — в тех юрисдикциях, где это допустимо.
Чтобы не оказаться в роли «догоняющего» ускользающие из рук активы, важно заблаговременно проработать все детали. Комбинация превентивных мер поможет значительно снизить риски. Но сначала нужно ответить на ключевые вопросы:
- Какие юрисдикции вовлечены в процесс?
- Какой актив нужно защитить?
- Какую систему принятия решений необходимо внедрить?
- Как будут реализовываться защитные инструменты в случае наступления критической ситуации?
Продуманный подход превращает подготовку из чисто теоретического упражнения в практический план действий. Он обеспечивает прозрачность правил игры для всех участников с самого начала, что позволяет в разы снизить риск недобросовестных действий.
